代理词

审判长：

江苏春申律师事务所接受本案被告顾xx的委托，并指派我作为其代理人，参与张xx诉陆xx、顾xx“欠款纠纷”一案的诉讼活动。现本代理人依据委托人向本代理人的陈述和有关证据，并结合今天庭审中法庭调查的情况，发表如下代理意见：

一、本案案由应确定为合伙协议纠纷，不应当定性为“欠款纠纷”　

1、本案是由合伙协议投资款而产生的还款协议

还款协议虽然证明可能存在债权债务，但却不是证明法律关系的主要证据。还款协议可能基于合同之债而产生，也可能基于侵权之债而产生，还可能基于不当得利、无因管理之债而产生等等。而各种不同的债都有可能产生还款协议。本案是由合伙协议投资款而产生的还款协议。民事案件的性质是由民事主体之间的法律关系所决定的，案由的确定是基于当事人诉争的法律关系。本案中，当事人之间是由合伙协议投资款而产生的还款协议，诉争的法律关系是合伙协议法律关系，因此，本案的性质属合伙协议纠纷。

2、履行退伙还款协议所发生的争议其性质仍属合伙协议纠纷

《合同法》第七十七规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。因对变更或解除合同的协议产生争议，其争议法律关系的性质并未变化，只是增加了变更或解除合同这一新的事实依据。本案中的还款协议是对原合伙投资协议的变更或解除，争议的内容是合伙财产、利润、债权债务等合伙权利义务，其性质仍属合伙协议纠纷。 鉴于争议性质的认定直接关系到实体法的正确适用和纠纷的公正处理，本代理人请求法院在查清本案诉争法律关系的基础上，将本案的案由由“欠款纠纷”变更为合伙协议纠纷。

二、本案的还款协议为无效合同

1、合同无效的原因

依据2002年12月22日陆xx、顾xx和原告张xx三人所签订的《投资协议》可以确定，原告诉称的“2002年9月，原告与两被告共同至南通承包经营一化工企业”是对事实的篡改。事实上，委托人顾xx从未与原告及陆xx有过合伙关系。也即是说，原告提供的还款协议，并不是经过全体合伙人协商一致产生的结果，而只是部分合伙人达成的退伙协议，因此不发生原告退伙的法律效力。

依据《民法通则》第五十五条之规定，民事法律行为必须具备的条件之一是“行为人具有相应的民事行为能力”，依据《合同法》第九条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。本案中，委托人顾xx自始至终都不是合伙人，不具备是否同意原告张xx退伙的资格，更不具备是否退还、如何退还原告合伙财产的资格，因此，原告提供的还款协议，由于签订合同的主体不适格，依据法律规定，应为无效合同。

2、合同无效的后果

依据《合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 本案中，委托人顾xx没有因为合同而取得财产，因此不存在返还义务。另依据《合伙企业法》第四十七条之规定，退伙应当提前三十日通知其他合伙人。本案中，原告要求退伙，应当提前三十日通知陆xx和顾xx。然而，原告作为有完全民事行为能力的人，不仅没有提前三十日通知合伙之一的顾xx，而且和非合伙人的顾xx签订名为“还款协议”实为“同意退伙及退还合伙财产的协议”，存在明显过错，因自身的过错而导致合同无效，并且因合同无效而造成自己损失的，应自行承担相应的责任。

三、要求顾定安还款有违公平原则

《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 依据法律规定，若成立退伙，则应当有“其他合伙人”退还合伙财产。本案中，委托人顾xx不是合伙人，无权干涉合伙事务，不享有合伙人的权利，当然也就不应当承担合伙人的义务。因此，即使原告的退伙成立，也不应当由顾xx来退还合伙财产。要求顾xx退还合伙财产，于法无据，并且有违权利义务相一致的公平原则。

四、原告诉请的伍万元还款尚未到期

依据还款协议，即使协议有效，拾伍万元还款中，仍有伍万元尚未到期，该伍万元于2005年底才到归还期限。

五、原告的损失应当向陆xx一人提起赔偿

本代理人认为，本案中，由于还款协议无效，原告的诉讼请求将得不到法律支持。但是，一方面，还款协议虽然无效，但从协议中可以确定，作为合伙人之一的陆xx，当时的意思表示是同意原告退伙的，并且对原告退伙则应当退还原告拾伍万元投资款不持异议。另一方面，依据《合伙企业法》第六十八条之规定：“合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还给合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；……”本案中，陆xx、顾xx和张xx三人的合伙事宜，主要是由陆xx一人在处理，原告张xx当初的投资款是用在购买产生设备上的，如果不计损耗，设备在则投资在，设备无则投资无。如今，三人当初投资的生产设备，已经被陆正华一人全部处理掉，作为合伙人的顾xx、张xx，都没有从陆xx处分得分文，一起蒙受了巨大的损失。陆xx既同意原告退伙，却又没有将变卖原告投资的设备后的所得支付给原告，显然有悖诚实信用原则。有鉴于此，原告的损失，应当由陆xx负责赔偿。

综上所述，本代理人认为，顾xx不应当承担还款责任。

以上代理意见，请法庭充分考虑。

江苏春申律师事务所
邵伟洪 律师
xxxx年x月xx日